按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度臺再字第64號民事判決意旨參照）。

 

又「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」，公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2條至第4條定有明文。

 

而關於居住權，有學說認：『依2017年兩公約國家報告審查委員會於結論性意見及建議中便強調住居者之使用權保障（securityoftenure），尤其用以對抗迫遷，乃同時依據經社文公約第11條第1項及公政公約第17條。易言之，公政公約並未以內國法意義下之財產權作為家庭及住居所受保障之前提。2010年之Georgopoulosetal.v.Greece宿營地棚屋強行拆遷爭議中，人權事務委員會即已確立，恣意或非法拆遷住居所，且迫使流離失所，而嚴重影響家庭生活，係同時違反公政公約第17及23條。2012年之Naidenovaetal.v.Bulgaria中，人權事務委員會更詳盡發展公政公約對非正規住居安定性之保障內涵。相較於拆遷合法性有爭議之Georgopoulos，Naidenova之迫遷命令符合內國法規範，宿營地占用市有土地而市府有權要求騰空返還。委員會並未質疑保加利亞政府強調之市府土地所有權（ownership），惟強調公政公約第17條之住宅係指個人居住或執業之處所，而本案涉及長達70年為公權力事實承認之非正規住居（享有郵遞水電等公共服務，地址登載於警政單位），即屬非法占用，亦無礙於公約第17條之適用。人權事務委員會強調，符合公約第17條規範之迫遷，非僅需合法，尚須排除恣意。易言之，依內國法執行之迫遷，仍須循其1988年第16號一般性意見所示之比例原則審查。與歐洲人權法院同調，人權事務委員會亦認定迫遷不得僅以占用非法為由，尚須提出「於提供其他妥適住所前」立即迫遷之緊急事由。

 

誠然，非正規住居者「尚不得主張無限期住居之權利」，惟當局長期不作為而致居民於駐地發展出強烈聯繫以及社群生活，使住居所產生應受保障之事實，當局相應即擔負衡平衝突利益之義務。委員會並非認定國家有義務永久允許所有非正規住居，而是在執行迫遷之前，須就個案詳加審酌「恣意」：緊急事由、時空條件、可能後果以及安置措施。而迫遷倘在所必行，尚須考量其特殊時空以及可能後果。本案結論：欠缺緊急事由之迫遷倘使執行，將違反公政公約第17條』（參國立政治大學政治學系翁燕菁助理教授著瑠公圳拆遷爭訟中的公約權利保障文）。

 

大法官陳新民於釋字709號部分協同部分不同意見書中更進一步表示，「憲法第15條規定，人民之生存權應予保障，以文義觀之，生存權之概念自應包括維持生存之適當生活條件，亦即包括前揭國際公約所稱適足生活條件之權（therighttoanadequatestandardofliving）。而依前揭公約及相關文件之規定，適足居住權屬適足生活條件權之重要內涵。故由國際公約之普遍見解及由我國憲法之體系而言，應確認適足生活條件之權，屬憲法第15條生存權之重要內涵；而適足居住權則為適足生活條件之要素。憲法第10條之居住自由既無法周延涵蓋適足居住之權，自應以憲法第15條所規定之生存權保障作為本號解釋據以審查之基礎。」，此見解亦為大法官葉百修同號解釋協同意見書、大法官蘇永欽一部不同意見書所肯認，是適足居住權應等同我國憲法第15條所保障之生存權之具體表現，屬重要之基本人權。

 

對此，實務亦有認：『1.居住權的內涵，包含對住居佔有狀態（tenure）一定程度的保障，而所謂「一定程度」，也就是強制驅逐（forcedeviction，又稱迫遷或強制搬遷）之禁止（第4號一般性意見第18條、第7號一般意見書第1條參照）。2.「禁止迫遷」之保障，以居住的事實為前提，只要有居住的事實，就應該受到保障，不受非法驅逐，即使是違建或無權占有住房（無論是無權占有基地或無權占有建物），也在適當住房權保障之列（第7號一般性意見第1條參照）。3.「禁止迫遷」的誡命並非絕對。第7號一般性意見第11條指出，有些驅逐具有合法性，而即使是合法的驅逐，權責機關仍有責任依照合乎公約的法律執行，還必須對受影響者提供一切法律上的救濟手段；同號一般性意見第3條規定，迫遷須同時合乎法律（即締約國的國內法）與國際人權公約的保障，始不在《經社文公約》禁止之列。4.換言之，強制驅逐雖合乎國內法、卻違反國際人權公約者，則仍屬違法驅逐。5.保障違建或無權占有之住房免於迫遷，看似違反常理，但這樣的作法，正是《經社文公約》保障居住權的意旨所在。這是因為，如果按照國內法的規定，國家本來就不得執行迫遷，居民在國內法上已能獲得保障，也就沒有援引國際人權公約的必要；相對地，如果按照國內法的規定，國家可以執行迫遷，居民在國內法上不受保障或保障不足，才有進一步援引國際人權公約的必要。…8.民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」所有權之權能本以法令限制之範圍為限，法律上關於土地或建物所有權的具體規定，係不動產所有權權能之界限，構成不動產所有權權能之內在限制。《經社文公約》上關於居住權的規定，既然具有我國國內法的效力，這些規定也將構成民法第765條所謂的「法令限制」，公有土地的權能（尤其是「排除他人之干涉」之消極權能，即物上請求權），也只能存在於迫遷禁止的範圍內，一旦逾越了迫遷禁止的誡命，公權力機關即無從就公有土地主張物上請求權。9.居住權與兩公約上其他權利一樣，源自於「人身的固有尊嚴（第4號一般意見書第7條參照），住居就是安身立命的住所，而禁止迫遷的意旨，就是保障生存權，剝奪住居，就是剝奪生存權。考量到這樣的意旨，迫遷禁止之誡命，本質上即不受《經社文公約》第2條第1項所規定「依現有資源逐漸實踐」的限制（第7號一般性意見第9條參照），促進發展進而實現人權，也不是剝奪居住權保障的正當理由（第7號一般性意見第18條參照）。…（四）關於迫遷之合法性要件：1.適當住房權不是絕對的權利，「迫遷禁止」的限制，也不是絕對的限制，第7號一般性意見第11條明確指出，有些驅逐是合理的，並舉出承租人欠租、無正當原因而破壞租用房屋等情形。不過，第7號一般性意見第13至15條所列強制驅逐的合法性要件，僅有少數實體要件（例如，不得以強制驅逐作為懲罰，第7號一般性意見第12條參照），而仍以程序要件為主，這些要件可以歸納為：協商、安置、賠償、執行程序之合理性與合比例性。…3.安置：⑴驅逐不該導致居民無家可歸，因此，國家必須提供適當的安置方案（第7號一般性意見第16條前段參照），而安置方案的內容，除提供替代性住房或住區之外，依其情形，還包括新的有生產能力的土地（第7號一般性意見第16條後段參照）。⑵所謂提供「新的有生產能力的土地」，是指併同於住居、且為居民賴以維生的經濟活動，受迫遷影響或因此無法繼續的情形（例如：關閉商店街以改建排水溝、拆遷果菜市○○○設道路、拆除工廠以進行市○○○○區段徵收農業用地以劃設產業園區等等情形）。⑶安置方案之提供，不只是迫遷之後的補償義務，更是強制驅逐的合法性要件。權責機關事前已提供安置方案者，於搬遷之後須依其承諾履行，固不待言；未提供安置方案者，其強制驅逐即侵犯《經社文公約》所保障之居住權，不得執行。⑷況且，在迫遷推定為違反《經社文公約》的前提下，權責機關仍應舉證證明，其所欲進行的強制驅逐，已合乎安置與補償這兩項要件。在完全沒有提出任何安置或補償方案的情形下，權責機關應舉證證明，其未給予安置或補償，係因缺乏資源所致（以臺灣社會之富足，此種情形殊難想像）；權責機關已提出安置或補償方案者，仍應舉證證明其已在現有資源的限度之下，盡力提出合乎最低限度基本生活水準的方案。…5.這些規定意旨在於：⑴「禁止迫遷」是居住權的核心內涵，⑵但「禁止迫遷」的保障，不是絕對的保障；⑶有些驅逐是合法的；⑷然而，即使是合法的驅逐，也必須合乎國際人權公約所規定的要件。6.所謂「國際人權公約所規定的要件」，也就是前述的協商、安置、賠償與執行程序之合理性與合比例性等，性質上，它們都是程序要件，它們適用的前提，既不問特定住居事實屬於有權占有或無權占有，它們適用的結果，也不會將無權占有變為有權占有。居住權的保障，不會取消或否定物上請求權、不當得利、侵權行為、租賃物返還請求權等等私法上的權利，卻僅僅是在國家行使這些權利的行為，加上程序性的限制（參臺灣桃園地方法院104年度重訴字第393號民事判決意旨參照）』。

 

承上，質言之，適足居住權屬憲法第15條所保障之生存權之具體表現，乃重要之基本人權，是非法占用不動產雖非不可依民法第767條強制驅逐，然仍應符合《經社文公約》保障居住權的意旨，則其核心內核即「驅逐不該導致居民無家可歸」，此亦屬民法第765條規定法令限制之範圍內，否則逾越比例原則，自構成違反誠信原則之權利濫用。

 

惟就國有財產局、國防部、退輔會等行政機關對人民提起拆屋還地或是返還房屋訴訟時，占有之人民是可援引「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」主張拒絕拆屋還地或返還房屋，但在人民提起拆屋還地或是返還房屋訴訟時能否主張，則不無疑問。此時涉及憲法上有關於基本權利的規定，於私人間的法律關係可否發生效力，亦即在具體案件中法院透過何種民法（或其他私法）上的規定為適用、又如何於其中運用基本權利（乃至其他憲法的）法理以為本案的精確論證而予以解決。而憲法上有關於基本權利規範是否發生效力，為基本權利對於第三人效力理論的問題。依據學說看法可分為三說：一、直接適用說。二、無拘束力說。三、間接適用說。惟無論是直接適用或間接適用，占有人應可主張憲法之基本權第三人效力，主張亦有「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」之適用。

 

 

 

 

 

四、本件原告2 人之請求，應受《經濟社會文化權利國際公約》

（下稱《經社文公約》）關於居住權規定之限制：

（一）兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱兩公約施行法）第2 條至第4 條定有明文。

 

（二）關於居住權（Right to housing，又譯為「適當住房權」）之保障，《經社文公約》及相關一般性意見設有下列規定：

1.《經社文公約》第11條第1 項規定：本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。

 

2.《經社文公約》第4 號一般性意見（下稱第4 號一般性意

見）規定：

⑴委員會認為，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視為僅是頭上有一片遮瓦的住處，或把住所完全視為商品。應該把它視為安全、和平和尊嚴地居住某處的權利。至少有兩項理由可以認為這樣理解是恰當的。

 

首先，住房權與作為《公約》前提的其他人權和基本原則密切相關。就此而言，《公約》的權利源於「人身的固有尊嚴」，而這一「人身固有的尊嚴」要求，在解釋

「住房」一詞時，應重視其他多種考慮，最重要的是，應確保所有人不論其收入或經濟來源如何，都能享有住房權。其次，第11條第1 項的應理解為，不僅是指住房

，而且是指適當的住房。人類居住環境及全球住房策略（至2000年）委員會闡明：「適當的住所意味著……適當的獨處居室、適當的空間、適當的安全、適當的照明和通風、適當的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點–一切費用合情合理」（第7 條）。

 

⑵在這方面，委員會認為，強制驅逐的事例推定（primaficie ）與《公約》的要求不相容。只有在最為特殊的情形（the most exceptional circumstances），並合乎國際法的有關原則，才是允許的（第18條）。

 

4.《經社文公約》第7 號一般性意見（下稱第7 號一般性意見）規定：

⑴委員會在第4 號一般性意見（1991）中指出，所有人均應享有一定程度的住居佔有狀態（tenure）的保障，以保證法律的保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。它的結論是：強迫驅逐的事例應推定（prima facie ）與《公約》的要求不相容。近年來，委員會審議了許多關於強迫驅逐（forced eviction ）的報告，包括一些它判定締約國違反所負義務的事例，因此，現已有能力要求，著眼於《公約》所列的義務，而進一步地澄清這類作法的意義所在（第1 條）。

 

⑵「強迫驅逐」一詞的用法，在某些方面是有問題的。這種說法企圖傳達恣意與違法的意涵。然而，對許多觀察者來說，「強迫驅逐」這種說法是同義反覆，而其他人則批評「非法驅逐（illegal eviction）」這種說法，其立論基礎在於，它預設相關法律已對住房權提供適當的保障，並合乎《公約》，而事實絕非總是如此。類似地，也有人指出，「不公平驅逐（unfair eviction ）」這項用詞甚至更是主觀，因為它根本沒有指涉任何法律框架。國際社會，特別在人權委員會的行文語境下，之所以選擇「強迫驅逐」這種說法，主要是因為，所有其他說法也都含有許多這類弊病。這份一般性意見通篇使用的「強迫驅逐」一詞，其定義是：個人、家庭及／或社群在違背他們意願的情況下，被長期或暫時驅逐出他們所佔有的房屋及／或土地，而沒有得到、或不能援

引法律上或其他形式的適當保護。然而，禁止強迫驅逐的誡命，不適用於按照法律執行、並符合國際人權公約（the International Human RightsCovenants ）條款的驅逐（第3 條）。

 

⑶《公約》締約國在禁止強迫驅逐方面所負擔的義務，基本上以第11條第1 項的規定為根據，並應參照其他相關條文。特別是，第2 條第1 項要求締約國運用「一切適當方法」以促進居住權。然而，考量到強迫驅逐這種措施的本質，第2 條第1 項所規定，根據現有資源而逐步實現的要求，幾乎不生影響（rarely be relevant）。國家本身必須避免強制驅逐，並確保（如上開第3 段所定義的）強制驅逐的代理人或第三人遵守法律規定。而且，《公民與政治權利國際公約（theInternationalCovenant on Civil and Political Rights）》第17條第1 項也補充這種立場，該項規定強調，在缺乏充分保障的情形下，不受強迫驅逐的權利。特別是，該項規定承認任何人的住宅享有保障，對抗「任意或非法干涉」的權利。必須指出的是，國家有義務確保這種權利受到尊重，這樣的義務不受資源多寡的考量所影響（第8 條）。

 

⑷《公約》第2 條第1 款要求締約國使用「一切適當方法」，包括通過立法措施，以促進《公約》所保護所有權利的實現。雖然委員會在其第3 號一般性建議（1991年

）中指出，類似的措施，並非對所有權利而言都不可或缺，但明顯的是，對抗強迫驅逐的立法，是有效保護制度據以建立的必要基礎。這樣的立法應包括的措施，有

(a) 對房屋和土地的居住者提供盡可能最大的住房使用權保障；(b) 符合《公約》的規定；(c) 嚴格管制允許進行驅逐的情況。對於所有以國家當局的名義行事、或對國家當局負責的代理人，這種立法也必須適用。此外，由於某些國家日益常見的趨勢是，政府大幅減輕自己在住房領域的責任，是以，締約國必須確保有充分的立法和其他措施，以防止私人或其他團體在欠缺適當保障的情況下進行強迫驅逐，並按其情形施予懲罰。因此，締約國應審查有關立法和政策，以確保它們合乎適足住房權利所帶來的義務，並廢除或修正任何不符合《公約》要求的立法或政策（第9 條）。

 

⑸某些驅逐行為有其正當性，例如，持續積欠租金，或沒有任何正當原因就破壞租用的房屋等等情形，有關當局也有責任確保那些驅逐行為按照法律規定執行，而那項法律又合乎《公約》，而且受到影響的人享有一切法律上的補救措施與救濟手段（第11條）。

 

⑹將強迫驅逐與拆除房屋當成懲罰手段，也不符合《公約》的規範。同樣地，委員會也注意到，《1949年日內瓦公約》及其《1977年議定書》關於禁止遷移平民及拆毀私人財產的規定所體現的義務，這些義務也都涉及強制驅逐（第12條）。

 

⑺締約國並應確保在執行任何驅逐行動之前，特別是影響大批團體的那種驅逐行動，必須在事前與受影響的人協商，以避免或盡可能地減少使用強迫手段的必要為目的，而探討所有可行的替代方案，並應對受驅逐命令影響的人提供法律上的救濟手段或程序。締約國也應確保所有利害關係人有權就受影響的任何財產，包括動產與不動產，請求適當的賠償。在這方面，援引《公民與政治權利國際公約》第2 條第3 項是切題的，這項規定要求締約國確保權利受侵害者享有「有效的救濟手段」，且「在准予救濟時，適格當局執行這種救濟手段的義務」（第13條）。

 

⑻在判定驅逐行為正當的情形，它的執行也應嚴格遵守國際人權法的相關規定，並符合合理性（reasonableness）和比例性（proportionality ）的一般原則。關於這點，援引人權委員會關於《公民與政治權利國際公約》第17條的第16號一般性意見，特別切題，它指出：只有在「法律預先規定的情況之下」，國家才能干預一個人的住屋。委員會指出，這種法律「應符合《公約》的規定、宗旨和目標，而且無論如何，在具體情況下都必須合理」。委員會還指出：「相關立法必須詳細指出允許這種干預的具體特定情況」（第14條）。

 

⑼適當程序保障與正當程序是所有人權不可或缺的面向，但在強迫驅逐等問題上，這尤為重要，因為它同時直接涉及兩大國際人權公約所承認的一系列的權利。委員會

認為，應適用於強迫驅逐的程序保護包括：(a) 給予受影響的人進行誠摯磋商的機會；(b) 在預定的遷移日期之前，給予所有受影響的人充分、合理的通知；(c) 使所有受影響的人能在合理的時間內，預先得到擬議驅逐行動的資訊，並在適當的情形下，給予所騰出土地或住房之新用途的資訊；(d) 特別在影響到好幾群人的情形，在驅逐的過程中，政府官員或其代表必須在場；(e)所有負責執行驅逐行動的人，都必須有適當的識別；(f)驅逐不得在惡劣氣候或在夜間進行，除非得到受影響的人同意；(g)提供法律上的救濟手段；並且(h)盡可能地為需要向法院尋求補償者提供法律扶助（第15條）。

 

⑽驅逐不應造成無家可歸的結果，或使其他人權易於遭受侵害。在受影響者無法維持自己生活的情形，締約國必需採取一切適當的措施，盡其所有資源之可能，按其情形，確保供應替代住房、住區或有生產能力的土地（第16條）。

 

（三）關於迫遷禁止之保障範圍：

1.居住權的內涵，包含對住居佔有狀態（tenure）一定程度的保障，而所謂「一定程度」，也就是強制驅逐（forcedeviction，又稱迫遷或強制搬遷）之禁止（第4 號一般性意見第18條、第7 號一般意見書第1 條參照）。

 

2.「禁止迫遷」之保障，以居住的事實為前提，只要有居住的事實，就應該受到保障，不受非法驅逐，即使是違建或無權占有住房（無論是無權占有基地或無權占有建物），也在適當住房權保障之列（第7 號一般性意見第1 條參照）。

 

3.「禁止迫遷」的誡命並非絕對。第7 號一般性意見第11條指出，有些驅逐具有合法性，而即使是合法的驅逐，權責機關仍有責任依照合乎公約的法律執行，還必須對受影響者提供一切法律上的救濟手段；同號一般性意見第3 條規定，迫遷須同時合乎法律（即締約國的國內法）與國際人權公約的保障，始不在《經社文公約》禁止之列。

 

4.換言之，強制驅逐雖合乎國內法、卻違反國際人權公約者，則仍屬違法驅逐。

 

5.保障違建或無權占有之住房免於迫遷，看似違反常理，但這樣的作法，正是《經社文公約》保障居住權的意旨所在。這是因為，如果按照國內法的規定，國家本來就不得執行迫遷，居民在國內法上已能獲得保障，也就沒有援引國際人權公約的必要；相對地，如果按照國內法的規定，國家可以執行迫遷，居民在國內法上不受保障或保障不足，才有進一步援引國際人權公約的必要。

 

6.國家是兩公約上人權的義務人，兩公約揭示人權保障之規定，更具有我國國內法的效力，保障居住權、遵守迫遷禁止之誡命，更是所有公權力機關無可迴避的責任。無論其行為形式涉及公權力之行使（包括直接行使公權力，如土地徵收、公辦都更、都市計畫、違建拆遷，或將行政任務委由人民執行、公權力再補充性地介入，如自辦都更、自辦市地重劃等），或就公有不動產行使私法上權利（如物上請求權、不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權等），公權力機關均應受其拘束。

 

7.相對而言，原則上，私人並非兩公約上人權的義務人，除有前揭委由人民執行行政任務之情形者外，一般人民行使私法上之權利，請求拆屋還地者，應不受居住權之限制。

 

8.民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」所有權之權能本以法令限制之範圍為限，法律上關於土地或建物所有權的具體規定，係不動產所有權權能之界限，構成不動產所有權權能之內在限制。《經社文公約》上關於居住權的規定，既然具有我國國內法的效力，這些規定也將構成民法第765 條所謂的「法令限制」，公有土地的權能（尤其是「排除他人之干涉」之消極權能，即物上請求權），也只能存在於迫遷禁止的範圍內，一旦逾越了迫遷禁止的誡命，公權力機關即無從就公有土地主張物上請求權。

 

9.居住權與兩公約上其他權利一樣，源自於「人身的固有尊嚴」（第4 號一般意見書第7 條參照），住居就是安身立命的住所，而禁止迫遷的意旨，就是保障生存權，剝奪住居，就是剝奪生存權。考量到這樣的意旨，迫遷禁止之誡命，本質上即不受《經社文公約》第2 條第1 項所規定「依現有資源逐漸實踐」的限制（第7 號一般性意見第9 條參照），促進發展進而實現人權，也不是剝奪居住權保障的正當理由（第7 號一般性意見第18條參照）。

 

10.資源的稀少或經濟發展的需求，都不是剝奪《經社文公約》關於迫遷禁止之保障的正當理由。在都市更新、眷村改建、市○○○○區段徵收等情形，權責機關若依第7 號一般性意見規定，進行協商、安置、補償，並以合理性且合比例性之方式執行強制驅逐，以求搬遷程序合乎居住權保障之意旨，則同意、支持該等措施或計畫的住戶，其權利可能因此受影響。然而，規劃、執行驅逐的權責機關，並不是這些權利的權利人，不能援用這些權利來對抗受迫遷者的居住權。

 

（四）關於迫遷之合法性要件：

1.適當住房權不是絕對的權利，「迫遷禁止」的限制，也不是絕對的限制，第7 號一般性意見第11條明確指出，有些驅逐是合理的，並舉出承租人欠租、無正當原因而破壞租用房屋等情形。不過，第7 號一般性意見第13至15條所列強制驅逐的合法性要件，僅有少數實體要件（例如，不得以強制驅逐作為懲罰，第7 號一般性意見第12條參照），而仍以程序要件為主，這些要件可以歸納為：協商、安置、賠償、執行程序之合理性與合比例性。

 

2.協商：

⑴依第7 號一般性意見第13條規定，在執行任何驅逐之前，締約國有與受影響者協商之義務，該號意見書第15條並且指出，「(a) 與受影響者進行誠摯協商的機會」是強制搬遷所必要的程序保障。

 

⑵綜合第7 號一般性意見第13條、第15條( a)所示，作為強制搬遷合法性要件的協商，必須是「誠摯的協商」。儘管《經社文公約》或第4 號、第7 號一般性意見都沒有限制協商的形式，然若非誠摯協商，僅徒有協商的形式，仍不合乎此項要件。

 

⑶依第7 號一般性意見第13條規定，所謂「誠摯的協商」，至少必須合乎下列要件：

①須以可能受強制搬遷影響者為協商對象。

 

②須以避免搬遷，或盡可能減少強制手段之使用為協商

 

目的。如果迫遷的規劃、執行者，只是片面宣達搬遷的決定、法律依據、執行時間及方式，並要求居民配合、接受，不只違背「誠摯」協商的要件，甚至在形式上，根本算不上「協商」。

 

③須探討所有可行的替代方案（第7 號一般性意見第13條參照）。權責機關進行驅逐之決定，必須就拒絕採取替代方案之原因，提出合理的說明。

 

④須事先在合理期間內，對受影響者提供關於搬遷行動的資訊（第7號一般性意見第15條(c)參照）。在協商階段提供資訊的目的，在使誠摯的協商得以進行，因此，資訊是否係在合理期間內提供、所提供資訊是否充分，應以「是否因資訊闕漏而妨礙協商之進行」為判準。

 

3.安置：

⑴驅逐不該導致居民無家可歸，因此，國家必須提供適當的安置方案（第7 號一般性意見第16條前段參照），而安置方案的內容，除提供替代性住房或住區之外，依其情形，還包括新的有生產能力的土地（第7 號一般性意見第16條後段參照）。

 

⑵所謂提供「新的有生產能力的土地」，是指併同於住居、且為居民賴以維生的經濟活動，受迫遷影響或因此無法繼續的情形（例如：關閉商店街以改建排水溝、拆遷

果菜市○○○設道路、拆除工廠以進行市○○○○區段徵收農業用地以劃設產業園區等等情形）。

 

⑶安置方案之提供，不只是迫遷之後的補償義務，更是強制驅逐的合法性要件。權責機關事前已提供安置方案者，於搬遷之後須依其承諾履行，固不待言；未提供安置

方案者，其強制驅逐即侵犯《經社文公約》所保障之居住權，不得執行。

 

⑷安置方案「適當」與否，判斷標準，即在第4 號一般性意見第8 條所列舉各項要件：使用權的法律保障、服務、材料、設備和基礎設施的可提供性、可支付性、適居

性、易取得性、地點、文化的適當性。

 

4.補償：

⑴對於受迫遷者的財產損害，必須給予適當補償（第7 號一般性意見第13條參照）。同樣地，補償的提供，是強制驅逐的合法性要件，而即使是合乎國內法的驅逐，締約國也必須提供補償；未補償安置方案者，其強制驅逐即侵犯《經社文公約》所保障之居住權，不得執行。

 

⑵這裡所謂的補償，其填補對象，是強制驅逐對居住造成的影響，包括對居住本身、併同於住居的經濟活動，及對於其他人權的影響。因此，補償是否適當，不應以財產上的損失作為唯一的衡量標準，並應衡量強制驅逐影響適當住房權的樣態與程度、居民另覓住居且安頓生活、繼續或重新開始經濟活動所必要的費用等因素，加以判斷。

 

5.執行程序之合理性與合比例性：驅逐的實際執行，必須嚴格遵守國際人權法，並合乎合理性與合比例性的一般原則（第7 號一般性意見第14條參照）。第7 號意見書第15條所列(b)至(h)各項規定，即屬合理性與合比例性的下位概念。

 

（四）關於迫遷合法性之舉證責任：

1.第7 號一般性意見第1 項明確指出，強制驅逐的事例，推定與《經社文公約》的要求不相容，第7 號一般性意見第1 點重申此旨。據此，關於迫遷合法性，規劃、請求、執行迫遷的政府機關或有關單位，必須負擔舉證責任。

 

2.法務部所提供的中文版一般性意見，將「prima facie 」譯為「顯然」，這顯然是錯誤的翻譯。從字源而言，prima facie 出自拉丁文，其字面意義即「初步看來」，也就是證據法上「推定」的意思。第7 號一般性意見第1點「instances of forced eviction are prima facieincompatible with the requirements of the Covenant」應指「迫遷事例的存在本身，初步看來，即與《公約》之要求不相容」，套用證據法的用語，即「迫遷本身即推定違反《公約》」。

 

3.若參酌前後文，體系解釋上，將「prima facie 」譯為「顯然」，更是顯然錯誤，因為，這樣的翻譯，就表示一切迫遷均違背《經社文公約》，從而導出「《經社文公約》全面禁止所有迫遷」的結論。然而，如前所述，《經社文公約》並沒有全面禁止一切迫遷，第7 號一般性意見明確指出，有些驅逐是合理的，並列出強制驅逐的合法性要件，將「prima facie 」譯為「顯然」，顯然是與這些規定相互矛盾的。

 

4.據此，「迫遷禁止」是《經社文公約》對締約國的誡命，迫遷的規劃或執行者，有義務遵守《經社文公約》、第4號、第7 號一般性意見，相對地，對於特定的迫遷事例，是否確已合乎該等合法性要件，人民有權利要求政府說明並予舉證。

 

（五）關於法院對強制驅逐合法性之審查：

1.我國法制，民事訴訟與強制執行程序分離，權責機關以民事訴訟作為執行迫遷手段的情形下，法院應得審查協商、安置、補償等要件，在法院准許強制驅逐的裁判確定，權責機關持以聲請強制執行後，「執行程序之合理性與合比例性」這項合法性要件才會浮現，法院始得於債務人聲明異議之程序中，加以審查。

 

2.或有認為兩公約所保障之權利，屬公法上之權利，而不得爰引作為民事訴訟裁判之基礎云云，然查：

⑴公法與私法上之區分、公法事件與民事事件審判權的劃分，是國內法上的區分，也因此，學者咸認公、私法之區分，其具體標準因各國法制而異。《經社文公約》既然屬於國際人權公約，實難遽以我國國內法上公、私法二元論加以切割。

 

⑵國際人權法所規定，包括居住權在內的許多人權，固然多半有賴締約國以公法上手段加以落實，但一如我國行政法上「公法不得遁入私法」之法理，我國既已接受《經社文公約》之拘束，成為《經社文公約》上人權的義務人，就不能藉由行使私法上權利的形式，逃避居住權禁止迫遷之誡命。

 

⑶在締約國內直接援用《經社文公約》等國際人權法上規定者，其解釋適用固應考量國內法的法制結構，但我國既然已將《經社文公約》等國際人權公約內國法化，也就負有在私法規範上落實公約的義務，不能反而以國內法上的公、私法區分，拒絕遵守公約。

 

⑷況如前述，《經社文公約》上關於適當住房權的規定，解釋上屬於民法765 條所謂的「法令限制」，公有土地僅在未違反居住權「迫遷禁止」權能的範圍內，具有「

排除他人之干涉」之消極權能，已述如前，在公有土地拆屋還地訴訟之案件中，並無不能在民法及其他私法上規範的解釋、適用上，審酌並落實公約意旨的情形。

 

3.關於「協商」之審查：

⑴權責機關以民事訴訟作為執行迫遷手段者，法院應審查其在起訴之前，是否已與作為被告的居民進行誠摯的協商。

 

⑵合乎第7 號一般性意見的協商，應在起訴之前完成，經協商未果者，權責機關始得提起訴訟。這是因為，一方面，民事訴訟程序以確定私權、據此解決私法上紛爭為目的，在民事訴訟當中，法院的責任是，判斷哪一造的當事人有應受法律保護的權利，促成兩造的對話、協商、讓步，進而自主解決紛爭，並非民事訴訟之主要目的所在；另一方面，在訴訟的龐大壓力下、「如果不接受搬遷的要求就會遭到強制驅逐」的陰影下，誠摯的協商本無可能。

 

⑶要求權責機關在起訴之前進行協商的結果，可能導致請求按月償還不當得利起算時點延後。不過，在土地法第148 條的限制之下，除少數特殊案例（如華光社區案，其按月給付之不當得利金額逾萬、起訴前5 年期間之不當得利金額有高達百萬者，例見臺灣臺北地方法院101年度重訴字第203 、222 號、98年度重訴字第211 號、97年度訴字第3004號、96年度訴字第8277、8606、9889號判決）之外，佔用土地的不當得利金額通常極低，相較於侵害適當住房權與生存權、造成人民流離失所之結果，此等國家財政收入的損失，恐怕是微不足道的。

 

4.關於「安置」與「補償」之審查：

⑴關於所謂國家強迫驅離後之安置，不論是安置機關之指定、得申請安置人身分之確認、安置程度及方式之選定，無不涉及資源分配政策及所謂人民適足生存標準之衡平，也涉及多元利益價值之衝突，各國政經文化條件不一，尚無舉世皆然之統一標準。是以，經社文公約此部分規定，也未率然將之具體化，而僅闡述其意涵，俾使人民可援引作為「防禦權」，避免其適足生活受國家不法侵害（最高行政法院104 年度判字第447 、543 號判決意旨參照）。

 

⑵安置與補償都涉及社會資源的分配，按我國法制，屬於給付行政，依司法院大法官釋字第443 號解釋理由書所示：「關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」依其情形，關於安置與補償的安排，如何有效運用既有資源，或屬該管行政機關權限，或為立法形成空間。

 

⑶然而，第7 號一般性意見關於安置與補償的要求，仍是《經社文公約》上居住權作為「防禦權」的內涵之一，前揭權力分立上的考量，不會完全排除法院對安置與補償方案審查權限，僅能限制法院以寬鬆標準加以審查，在權責機關完全沒有提出安置或補償方案，或所提出的方案顯不適當的情形下，其所欲進行的強制驅逐仍不合法。

 

⑷況且，在迫遷推定為違反《經社文公約》的前提下，權責機關仍應舉證證明，其所欲進行的強制驅逐，已合乎安置與補償這兩項要件。在完全沒有提出任何安置或補償方案的情形下，權責機關應舉證證明，其未給予安置或補償，係因缺乏資源所致（以臺灣社會之富足，此種情形殊難想像）；權責機關已提出安置或補償方案者，仍應舉證證明其已在現有資源的限度之下，盡力提出合乎最低限度基本生活水準的方案。

 

⑸安置與補償的具體方案，固然應由行政權或立法權形成，法院僅能寬鬆審查，但依第7 號一般性意見第9 條規定，居住權作為防禦權、禁止迫遷的權能，不受《經社

文公約》第2 條第1 項所規定「依現有資源逐漸實踐」的限制，只是強制驅逐的各項合法性要件，法院的審查標準各有不同，居民仍得以權責機關怠於提供安置或補償，或其方案顯有不當為由，對抗強制驅逐。

 

（六）關於居住權與房地所有權之間的關係

1.如前所述，「迫遷之禁止」是居住權的內涵，而只要有居住的事實，就應受到居住權的保障，即使是違法的居住，也在居住權保障之列；即使各該締約國國內法認定，居民佔用公有房地的行為屬於無權占有，或違反公法上的管制法規（也就是一般所稱的違建），仍然受到國際人權公約上居住權的保障。

 

2.換句話說，居住權是獨立於財產權之外的人權，既不以居民對於住居房地的財產權為基礎，也不依附於該財產權而存在。

 

3.常見的質疑是，保障居住權似乎會導致「禁止一切迫遷」？援引居住權來反對迫遷，豈非等同於「允許任意佔用公地」？本件原告2 人亦曾提出此種抗辯。這樣的質疑，儘管常見，卻是嚴重的誤解。

 

4.要說明這種想法為什麼是誤解，必須先回顧第7 號一般性意見的內容。該號意見第3 條最後一句指出，禁止迫遷的誡命，並不適用於按照法律並合乎國際人權公約而執行的驅逐；第11條則指出，有些驅逐具有合法性…但相關權責機關的責任是，必須按照合乎公約的法律執行，還必須對受影響者提供一切法律上的救濟手段。

 

5.這些規定意旨在於：

⑴「禁止迫遷」是居住權的核心內涵，

⑵但「禁止迫遷」的保障，不是絕對的保障；

⑶有些驅逐是合法的；

⑷然而，即使是合法的驅逐，也必須合乎國際人權公約所規定的要件。

6.所謂「國際人權公約所規定的要件」，也就是前述的協商、安置、賠償與執行程序之合理性與合比例性等，性質上，它們都是程序要件，它們適用的前提，既不問特定住居事實屬於有權占有或無權占有，它們適用的結果，也不會將無權占有變為有權占有。居住權的保障，不會取消或否定物上請求權、不當得利、侵權行為、租賃物返還請求權等等私法上的權利，卻僅僅是在國家行使這些權利的行為，加上程序性的限制。

 

7.更直白地說：「即使國內法允許政府拆房子，也要照國際人權公約規定的程序來做，而不是看它高興，說拆就拆。

 

8.即使如此，國家就公有不動產所能主張的私法上權利，仍會受到一定的限制。然而，在絕大多數的迫遷事件裡，遭受驅逐的人民之所以佔用公有土地，不是為了蓋高爾夫球場、體育場館、觀光飯店，或鋪設自行車道、進行鐵路地下化、開設工業區，更沒有假借公共建設的名義，遂行炒作地皮之實。人民之所以未經許可就住在公有土地上，是為了生存，為了活下去。兩相對比，《經社文公約》施加於前述私法上權利的程序性限制，對於公共利益的影響，其實是微不足道的。

 

（七）原告2 人雖主張適當住房權相關規定，並無賦予無權占有他人土地者，對抗所有權人之權利云云，並引臺灣高等法院102 年度重上字第632 號判決意旨以佐其說，然查：

 

1.原告2 人引用臺灣高等法院102 年度重上字第632 號判決意旨，稱：「觀諸經社文公約第11條第1 項前段：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」公政公約第17條第1 項：「任何人之私生活家庭住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞」等語，足證兩公約規範之目的，並非在於使無權利人、占用人取得對抗所有權人之權利。依憲法第15條意旨，在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院釋字第400 號解釋參照），然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第23條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制（司法院釋字第596 號、第454 號解釋參照）。足見適足住房權並非指所有違章建築均不得依法拆除，上訴人長期無權占有系爭土地，享有相當於租金之不當利益，被上訴人起訴原審共同被告拆屋還地，除上訴人二人外，其餘當事人均已依判決內容返還土地，而上訴人黃生孝系爭162 號建物交由理髮店經營，有照片附卷可按（見原審卷第149 頁），上訴人是否因被上訴人拆屋還地之請求而變得無家可歸，或因此受影響而無法自給，是否符合前開兩公約所揭櫫保護對象，並未見上訴人舉出相關資料說明，自難僅以其等為違建戶即獲得「適足住房權」，逕認被上訴人不得行使民法第767 條所有物返還請求權。故上訴人主張被上訴人行使民法第767 條所有物返還請求權時，應適用兩公約受其拘束，而負有對上訴人提出協議補償或安置方案義務，洵屬無據。」

 

2.然而，基於下列理由，這種看法誤解了居住權的內涵：

⑴關於迫遷禁止之誡命，第7 號一般性意見設有規定，依其規定，迫遷的合法要件有：協商、賠償、安置、執行程序之合理性與合比例性等4 大要件，已述如前。認為《經社文兩公約》關於迫遷禁止的規定過於抽象、無法直接適用，並不合乎第7 號一般性意見的規定。

 

⑵依第7 號一般性意見第1 條規定，迫遷應推定為違法、國家應就迫遷的合法性負舉證責任，而在認識論上，必須先有「構成要件」，才會有「構成要件事實」的存在，從而才有責令當事人舉證的可能；如果一開始就沒有「構成要件」的概念，則「構成要件事實」也將不存在，當事人也就不可能針對構成要件事實加以舉證。第7號一般性意見第1 條之規定，既然開宗明義地要求國家就迫遷的合法性負擔舉證責任，可見，該號一般性意見的規範意旨，就是針對迫遷的合法性，建立可資直接適用於個案的具體構成要件。

 

⑶第7 號一般性意見第4 條另規定，強制驅逐必須同時合乎國內法與國際人權公約，始屬合法；換句話說，即使國內法已就迫遷設有規定，如果那些規定沒有提供充分保障，人民仍得直接訴諸兩公約上的適當住房權，據以對抗迫遷，那麼，舉輕以明重，在國內法上完全沒有相關規定、從而沒有提供任何保障的情形下，人民更可以直接訴諸兩公約，以對抗迫遷。我國法未經檢討、規範闕如的現狀，不是拒絕適用兩公約上適當住房權的理由，卻恰好相反地證成了援引兩公約上適當住房權的正當性。

 

⑷關於迫遷禁止的規定，主要內容見於經社文公約第7 號一般性意見，而原告2 人所引用前開判決，僅以第4 號一般性意見為依據，遽予否定適當住房權關於迫遷禁止之內涵，違反兩公約施行法第3 條：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」之規定，殊無可採。

 

3.由於上述的誤解，原告2 人引用判決所欲表達的法律見解，在論理上自相矛盾。第7 號一般性意見第1 條已推定迫遷違法、要求國家就迫遷的合法性舉證，而在概念上，必須先有構成要件，才有舉證的可能，如果沒有構成要件，將無法舉證，則按原告2 人之主張，必需經由國會立法，第4 號、第7 號一般性意見關於迫遷禁止之誡命，才能獲得具體構成要件，進而適用於個案之中，那麼，在立法之前，權責機關將無舉證之可能，包括本件在內的一切迫遷，法院都必須直接認定為違法，駁回其請求。這樣的結果，恐怕是原告2 人更不樂見的。此部分抗辯於法無據，並無可採。